小产权房合法化的现实困境与路径选择——兼议土地发展权的理论争辩与经验表达

作者：张杨波  责任编辑：中农网  信息来源：《福建论坛（人文社会科学版）》2017年05期  发布时间：2018-01-18  浏览次数： 904次

【摘　要】当前关于小产权房合法化的讨论主要有违章拆除、严防死守、有条件合法化与无条件合法化思路。研究指出，上述四条思路将注意力放在房屋产权上，却忽略了背后的土地发展权论题。文章借鉴土地发展权理论框架，全面比较了土地发展权国有化模式、农地经营权转让模式、土地增值征税模式和分地分利模式四种类型的优缺点。此外，以每一种发展权模式作为前提，依次推导小产权房合法化的四种选择路径，分别是有条件合法化模式、无条件合法化模式、房屋增值收税模式和分房分利模式。研究结论指出在理论层面继续探讨土地发展权的来源及归属，在实践层面尽快建立基于土地增值收益分配的小产权房合法化模式。

一、小产权房悖论：不合法产权的数量增长

小产权房合法化是当前社会各界关注的热点话题。由于它涉及政府（中央、地方和基层）、村民与村集体、购买小产权房的外来户、商品房业主和房地产开发商等各方的利益纠葛，因此关于它合法化的讨论都会掀起巨大的社会舆论。最近一次影响比较大的是党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中对农村土地制度改革的推进再次将小产权房合法化推到了风口浪尖。因为有一条内容是“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市，同价同权”。乐观派认为“实行与国有土地同等入市，同价同权”为小产权房合法化找到了依据，谨慎派则指出“在符合规划和用途管制前提下”是加在合法化上的紧箍咒。此前，尽管从中央到地方政府一再声明它由于违反了相关法律，存在很大风险，提醒购房者不要到农村去买。然而据不完全统计，现在全国小产权房面积已经超过六十六亿平方米。在沿海大中城市的城郊结合部或城中村，大量小产权房与商品房并驾齐驱，例如深圳小产权房已经占据了半壁江山。政府连续十余年发布政策预警，可是至今都没能出台一份有效的治理方案，难度可想而知。因此，如何有效地解决现有庞大的小产权房存量，又不加剧社会群体冲突，对政府来说的确是一个棘手的难题。

学界在小产权房合法化论题上形成了违章拆除、严防死守、分类合法化和无条件合法化四种思路。首先是违章拆除思路。政府会预先将某一个区域的小产权房定性为违章建筑，动用公安、城管、工商和消防等联合执法，整体拆除这些违章建筑。为了扩大舆论效果，还会邀请一些媒体前来报道。这种做法在短期内会对特定区域的小产权房交易产生震慑效应，打消一些购房人的念头。然而，处理失当极容易引发群体性事件，对买房的外来户来说，零赔偿意味着血本无归。其次是严防死守思路。政府一方面发布政策预警，提醒人们不要去农村买小产权房；另一方面严令各地建造并出售小产权房，否则严惩不贷。这种做法只能是尽量遏制小产权房的增量，但没有对存量提出有效的解决办法。此外，如果政府每年都重复类似的提醒，就说明这种做法已经失效。再次是分类合法化思路。政府根据法律和政策，先认定小产权房违法，随后针对建造在不同土地用途上的小产权房分门别类处理。对建造在耕地上的坚决拆除，对建造在宅基地或企业建设用地上的在补缴土地出让金和相关税费基础上将其转正。这种做法看似三全其美，既维护了法律尊严，又挽回了土地财政的损失，还为小产权房合法化提供了新出路。可是，这种思路可能是政府的一厢情愿，由它牵涉的难题并不少。一是如何确定土地出让金补缴的标准？二是确定之后，外来户是否愿意缴纳？三是外来户愿意缴纳但是没有能力缴纳，又该如何？三个问题环环相扣，处理不当依然无济于事。最后是无条件合法化思路。这种思路认为小产权房是农民自主城市化权利的体现，说它非法是由于农村集体土地没有享有与城市国有土地同等的权利地位，因此只要两类土地能够做到“同地、同价、同权”，小产权房合法化难题就能迎刃而解。与前三种思路相比，这种思路更彻底，有研究者还通过理论探索和经验调查来确证。可是，这种做法在法律和现实两个层面都会带来巨大的挑战。在法律层面，无条件合法化意味着村民或村集体只要根据现实需要就可以更改农村土地用途和规划管制，而这与现行的土地管理法律格格不入；在现实层面，这势必挑战地方政府赖以维持的土地财政，能否完全落实还未曾可知。

违章拆除是去存量，短期效果明显但容易引发社会冲突；严防死守是止增量，看似稳妥，可是反复提醒就说明已经失效。分类合法化是转存量，将不合法的转变为合法的，前提是先认定非法再补足相关条件后转正。问题是政府积极出台措施而民间却没有回应，最后依然没有解决问题。至于无条件合法化，修改土地管理法一步到位，可是产生的连锁反应或许比预想的还要麻烦。上述四种思路尽管各有不同，但是在认识小产权合法化议题上还是提供了两点重要启示。其一，小产权合法化是一个复合命题。它不只论及房屋产权这么简单，背后还有农村集体土地产权改革的方向问题。其二，小产权房合法化是一个连锁命题。合法化方向的确定不只停留在房屋层面，最终还将直接影响土地制度改革、土地财政存留和各地农村分化的现实问题。

本研究将以小产权房合法化作为切入点，借鉴当前土地发展权理论来提出新思路。基于此，本文的研究问题是小产权房是否可以合法化？它面临的现实困境是什么？如果可以，合法化的路径有哪些？文章将从三个方面展开讨论。第一，详述小产权房合法化的现实困境。文章依据土地管理法指出小产权房违法的缘由，在理论层面推导出三种合法化的路径，紧接着提出这些思路由于只从土地产权入手而没有揭示问题的实质，转从土地发展权角度考察或许会有新突破。第二，以土地发展权为分析框架，逐一介绍国内学界在该话题上的四种思路，综合比较每一种思路的优点和局限，将其作为分析小产权房合法化路径的重要参考。第三，以上述四种土地发展权思路作指南，分别探讨每一种思路下小产权房合法化的选择路径。结尾将指出学界应该加强对土地发展权的讨论，因为它不仅涉及小产权房合法化论题而且还牵涉征地拆迁、城市规划与土地财政等系列问题，通过理论层面的梳理为现实政策的制定提供可供参考的方案。

二、小产权房合法化的现实困境：从土地产权到土地发展权

上一篇：政府将不再垄断住房供地 小产权房转正有戏吗?
下一篇：国土资源部再放狠话 严禁小产权房转正